论钓鱼岛在中日东海划界中的效力
作者姓名：乔方华1 作者学院：大连海事大学法学院
[摘要] 钓鱼岛问题一直是个复杂的国家领土争端问题，牵涉到多个领域方面的知识架构，涵盖国际法、海事立法管理、以及国际经济政治形势政策等内容。所以说钓鱼岛问题的解决是一个艰难的过程，需要中日两国共同努力，充分发挥双方各自的智慧，找到一个能最大限度的照顾双方本国利益的同时，公平、公正的处理相关争议问题的方法，给两国人民百姓造福祉，谋福利。本文重点从国际法领域中的" 岛屿在海洋划界中的效力作用问题" 角度对钓鱼岛相关问题进行分析和探讨，用法理原理和国际法基础理论知识解读各个细节和具体问题，从而对钓鱼岛相关问题在法律角度有深入的了解。
[关键词] 岛屿； 划界效力；争端解决
引言： 钓鱼岛又称钓鱼台、钓鱼台群岛、钓鱼台列岛（日本称其为" 尖阁列岛" ），位于中国东海大陆架的东部边缘，在地质结构上是附属于台湾的大陆性岛屿。钓鱼岛列岛由钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿、南小岛、北小岛和3块小岛礁即大北小岛、大南小岛、飞濑岛等8个无人岛礁组成，分散于北纬25°40′～26°、东经123°～124°34′之间，总面积约6.344平方公里。这些岛屿在地质上和花瓶屿、棉花屿、彭佳屿一起，都是台湾北部近海的观音山、大屯山等海岸山脉延伸入海后的突出部分，为台湾岛的附属岛屿。钓鱼列岛周围海域面积约为17万平方公里，相当于5个台湾本岛面积。钓鱼岛隶属于中国台湾省宜兰县头城镇大溪里管辖。1972年5月15日，美国将琉球主权移交日本时，一并将钓鱼台列屿的行政管辖权也交给日本。目前该岛实际由日本控制，被划为冲绳县石垣市，日文名称" 鱼钓岛" ；针对日本的行径，中国大陆及台湾对钓鱼台列岛声张主权， 自1970年代开始，华人组织的民间团体曾多次登岛或试图登岛以具体行动宣示主权，称为" 保钓运动" 。
一、钓鱼岛问题概况
钓鱼岛由五个无人小岛和三个岩礁组成，位于我国台湾省基隆市的东北与日本冲绳的西南，南距基隆102海里，北距冲绳首府那霸230海里。如果按照中日两国的领土（包括无人岛）计算，则钓鱼岛距离最近的中国领土彭佳屿和最近的日本领土先岛群岛各为90海里左右。从十五世纪开始，中国明清两朝派赴琉球的册封使，就经常利用钓鱼岛作为航海的航标。十八、十九世纪，中国渔民和药师开始登临钓鱼岛休息、避风或采药。1895年中日甲午战争之后，清廷战败，割让台湾和澎湖给日本，钓鱼岛作为台湾的一部分被并入日本版图。第二次世界大战之后，钓鱼岛随琉球归入美军的管辖。美国海军曾在黄尾屿和赤尾屿建造了轰炸射击演习场。二十世纪五、六十年代，台湾基隆的渔民仍经常到钓鱼岛海域捕鱼，中药师盛承楠也常到岛上采药。但是，自从1969年美国地质学家艾默利（K.O.Emery ）博士发表了著名的艾默利报告，预言钓鱼岛水域可能是世界上藏油最丰富的地区以后，中日关于钓鱼岛问题的矛盾激化。[1]
二、中日钓鱼岛的争端包括两个方面：
1、钓鱼岛等岛屿的所有权；钓鱼岛主权问题一直是中日双方关注的焦点，但是主权问题是一个敏感的政治问题，不是通过单纯的法律分析就能解决的。在过去的几十年中，有关钓鱼岛主权问题的著作已相当丰富。除非能发现新的历史证据或者有关领土取得方面的国际
法有进一步的发展（尤其是现代国际法出现以前的领土取得的方式），短期内中日双方恐怕很难提出新的论据来解决这个争端。即使有关事实或法律已经尘埃落定，谁也不能保证争端各方会将争端提交一个适用国际法的国际机构（比如国际法院或任何国际仲裁机构）。就像大多数的领土争端一样，钓鱼岛的主权问题多半会通过政治途径解决。那么不解决钓鱼岛的主权问题是不是就无法划定中日在东海的海洋界限呢？[2]二十世纪七十年代中期，许多研究过钓鱼岛问题的学者都认为，钓鱼岛主权问题与东海划界问题是不可分割的，他们认为只有当主权问题获得解决之后，才能解决划界问题。当时中日两国国内的爱国情绪高涨，而且当时国际法对岛屿制度的规定也不完善，所以他们的这种认识合乎当时的情势。但是，七十年代后期，世界海洋秩序发生了一场大的变革，这主要是第三次联合国海洋法会议召开的结果，这种变革使得国际法学者可以根据新的海洋法秩序来检视。
2、在海洋划界中应赋予这些岛屿的效力；钓鱼岛所牵涉的法律问题，并使他们认识到确定钓鱼岛的划界效力对解决东海划界问题的重要意义。虽然具体讨论钓鱼岛划界效力的学者并不多，而且中国大陆学者主要讨论的还是钓鱼岛的主权归属问题，但是台湾以丘宏达为首的一批学者主张在搁置钓鱼岛主权的前提下，单独解决其划界效力的问题，并且认为钓鱼岛在划界时应该不予计及，这也正是本文作者的观点。因为这种做法至少可以从国际法的角度简化问题，不失为尽早解决中日东海划界问题的一个方法。韩国学者朴椿浩、美国律师艾伦与米歇尔及戈尔迪教授等则主张以" 飞地" 的方式处理钓鱼岛，实际上也是不予计及的意思。另外，美国学者李韦清认为" 最终，钓鱼岛的领有权给主权国带来的只不过是12海里领海。" 荷兰学者诺德霍尔特指出" 不论钓鱼岛获得何种领土地位，它对决定东中国海大陆架分界线的影响如果不是没有的话，也将是很小的。" 加拿大学者格林弗尔德也认为" 很明显，钓鱼岛位于琉球群岛一般方向的那条线之外，如果在中日海洋划界中使用它们作为基线的一部分，是不合理的。" [3]对国际上多数学者的这种观点，日本学者也是承认的。例如中内清文教授明确指出：" 可以说，尖阁列岛并不真正适合人类居住。看来很清楚的一点是，这些岛屿只是对于其周围的可能是巨大的石油储藏而言才是有价值的。...... 把尖阁列岛用作划定大陆架界线的基点，从而产生出对石油储藏和各自的经济利益份额的权利，那似乎并不是公平的或衡平的。" 而主张以钓鱼岛为基点划界（即赋予其全效力）的，似乎也只有日本学者奥原敏雄一人。总之，主张不计及钓鱼岛（即在划界时赋予其零效力）的看法，较之主张赋予其全效力的看法更符合国际共识的主流。
三、钓鱼岛在东海划界中的效力
关于钓鱼岛在东海划界中的效力，中国与日本所持的观点不同。中国一直坚持钓鱼岛面积极小，无人居住，不能维持其本身的经济生活，因而不应拥有自己的大陆架。而日本方面则坚持钓鱼岛有权拥有自己的大陆架，并打算使用它们作为其东海大陆架的划界基点，这必然会大大损害中国在东海的利益。下面，作者将结合前文从国际条约、国家实践和司法判例三个方面研究钓鱼岛在东海划界中的效力，以进一步论证中国立场的正当性：
1、国际条约规定与钓鱼岛的划界效力
（1）双边条约：在东海划界争端的当事方中，只有日本与韩国曾经缔结以大陆架为内容的两个条约，但是这些条约本身无法适用于钓鱼岛。至于中日之间则没有缔结任何关于大陆架的双边条约，所以，目前不存在能确定钓鱼岛划界效力的双边条约，双边条约不能成为确定钓鱼岛划界效力的依据。
（2）1958年《大陆架公约》：中国和日本都不是《大陆架公约》的缔约国，所以《大陆架公约》就条约本身而言，并不能成为确定钓鱼岛划界效力的国际法渊源。但是，已经取得国际习惯法地位的该公约的第1条至第3条，可以成为本案的渊源，因为它可以作为国际习惯适用于非缔约国。《大陆架公约》前三条中，只有第1条的第2款与岛屿直接相关，该款通过大陆架的定义，承认岛屿也可以享有大陆架。不过，从1958年以来国际习惯法发展的
趋势看，岛屿并没有绝对的陆架权利。因此，《大陆架公约》第1条虽然可以作为国际习惯法适用于中国和日本所争议的钓鱼岛，但是我们必须考虑到国际习惯法的新发展。[4]
（3）1982年《海洋法公约》中国和日本都是《海洋法公约》的缔约国，中国和日本已经分别于1996年5月和6月批准了该公约，所以，中日两国应该按照公约第121条对岛屿制度的规定来确定钓鱼岛在中日两国东海划界中的效力。
2、《海洋法公约》第121条第3款对钓鱼岛的适用：
（1）、就" 维持人类居住" 的能力而言，因为钓鱼岛上有饮水及可耕地，应该符合这一标准。事实上，20世纪初日本人古贺辰四郎父子就因此曾在岛上持续居住达数十年之久。不过，古贺父子当年必须输入大量食物及补给品，同时岛上的居民（雇工）也作季节性的迁移，而且，古贺父子在岛上定居的计划并没有成功。但是，如果我们不把" 维持人类居住" 的能力解释为" 永久性定居" 的话，那么钓鱼岛和黄尾屿都应该符合这一标准，即能" 维持人类居住" 。
（2）、就" 维持其本身的经济生活" 而言，也有不同的看法。肯定钓鱼岛有此能力的人指出，岛上曾有收集鸟翼、鸟羽、采药、制标本及罐头等经济活动，所以可以维持其经济生活。但是反对这种主张的人指出，鸟翼是一种可耗竭（exhaustible ）的资源，从二战后四十年没有恢复采集这一点，可以看出它已不具备经济价值。同时，根据日本人的研究，1960年以后，钓鱼岛上的信天翁大量减少，也使收集鸟羽及制作标本几乎无利可图。再说采药活动，据常到岛上的中国药师盛承楠估计，如果大规模的进行采集，最多只能采集五年。最后，制罐头的鲣鱼来自钓鱼岛附近的水域，不属于其本身的资源，所以不应计算为能" 维持其本身经济生活" 的资源。因此，反对论者认为，古贺家族企业终归失败，并且二战后也不见其恢复，可以证明在岛上建立本土经济生活不可行。总而言之，" 维持人类居住" 的能力这个标准比较可观，不易引起争论。但是，" 维持其本身经济生活" 的能力这个标准就有各种不同的解释了，因为" 经济生活" 一词可以含混的包括一切有经济价值的事物。不过，有了" 本身两字作为限制，当然只限于岛上资源，显然，肯定论（认为钓鱼岛可以享有大陆架的看法）不如否定论更有说服力。所以，将第121条第3款适用于钓鱼岛所得出的结论是：钓鱼岛等岛屿中的钓鱼岛与黄尾屿虽然从客观上讲能够维持人类居住，但是如果这两个岛不从外界输入相当的资源，是否能够维持其本身的经济生活还存在疑问。[5]
四、国际司法判例与钓鱼岛的划界效力
1、1969年北海大陆架案与钓鱼岛的划界效力
在北海大陆架案中，涉案三国（荷兰、西德、丹麦）在北海沿岸都有不少岛屿，如西弗利新恩（West Frisian）群岛、东弗利新恩（East Frisian）群岛及北弗利新恩（North Frisian）群岛。这三个群岛距岸较近，且多有沙洲与海岸相连，在划界时只能视为海岸的一部分。唯一距岸较远（27海里）的是西德的海哥兰（Helgoland ）岛。此岛的面积仅为0.53平方公里，原为英国所占，后来归德国所有，二次世界大战时曾派驻重兵。1945年5月降英，1947年改为非军事区，1952年又归西德所有。西德在北海的海岸内凹，海岸线几乎形成直角，海哥兰岛就位于这个直角的假想角平分线上。虽然海哥兰岛远比上述三个群岛都要突出，但是还没有突出到影响划界的程度。因此即使三国以等距离原则划界，海哥兰岛对等距离线的影响力仍然是微不足道的。这或许就是国际法院在北海判决书中没有提及海哥兰岛的原因。由于在北海案中岛屿不是争议点，所以国际法院只在附随意见中提出对岛屿划界效力的一般看法，而没有就特定的岛屿表示意见。[6]但是，国际法院在判决书中曾明确指出，在海岸相向的两国之间划界时，" 小岛、岩礁及海岸不显著的突出部分" 都应该不计在内。虽然国际法院只是就一般情形而言，但是它的这项意见似乎认为上述这些地理景观在海岸相向的两国间划界时，是造成不公平的必然因素。因此依照这一观点，钓鱼岛在中日东海划界中，似乎不应该具有任何效力。
2、1977年英法大陆架仲裁案与钓鱼岛的划界效力
在该案中，有关海峡群岛部分的裁决与钓鱼岛的关系极大，所以本文着重分析该案的裁决。就总体地理而言，两者有几点相似之处：
（1）英法仲裁案是一个海岛国（英国）和大陆国（法国）的对抗，钓鱼岛涉及中日的海洋划界，也是海岛国（日本）和大陆国（中国）的对抗。其次，两案都属于海岸相向的两国之间的划界问题。但是，两案在自然环境方面的差异可能比相似之处更大。第一，就地质而论，仲裁法庭与英、法两国都一致认为，英吉利海峡的海床是一块" 单一而连续" 的大陆架。而这种" 地质整体性" 在东海并不存在，因为中日之间横亘着深邃的冲绳海槽。
(2) 海峡群岛的面积非常大（195平方公里）、人口稠密（每平方公里667人），而钓鱼岛全部面积只有6.5平方公里，而且无人居住。
(3) 海峡群岛的位置极靠近法国海岸（9英里），距离英国的海岸则比较远（49海里），正好位于假想中线的" 错误的一边" 。而钓鱼岛则与中日两国最近的领土的距离大致相当（约90海里）。
(4) 由于英法双方一致认为英吉利海峡的地质具有整体性，而地理上又属于相向海岸，所以双方同意以等距离来划界。但是双方对于如何划定这条等距离线却有不同的看法。相反，中日两国在划界问题上的立场截然不同，中国历来主张领土的自然延伸原则，而日本则一向主张以等距离原则划界。虽然海峡群岛与钓鱼岛有如此大的差异，英法仲裁案仍有若干关于岛屿的意见，可以适用于一般情况，即可以适用于钓鱼岛。在该案中，仲裁庭认为：如果两国海岸相向，而其海岸线长度及形状又大致相近时，介于其间的岛屿是否应该享有全效力，应该看赋予其全效力之后是否会破坏原有的均衡并造成不公平的后果。因此，英法仲裁案也和北海大陆架一样，法官判决时的标准，是以涉案各国海岸的总体地理" 大致相等" 为前提，并据此判断如果将岛屿计入是否会破坏原有的均衡。就东海而言，中日两国海岸是否可以视为大致相等，则颇有疑问。而且因为英法之间的英吉利海峡地质结构完整，所以没有地质问题而只有地理问题；但是东海的自然环境不但有地理问题，也有地质问题。一方面日本在东海的领土，只有链状的琉球群岛，另一方面又有冲绳海槽将琉球群岛与属于中国的广大东海大陆架分隔，所以在地质结构上已不具有完整性。事实上，无论是否考虑东海的地质情况，就英法仲裁案而言，钓鱼岛都难逃不予计及（即获得零效力）的命运。如果考虑东海的地质情况（即考虑冲绳海槽的重要作用），那么根据英法仲裁庭的观点也支持陆地领土自然延伸的原则，这样中国主张的大陆架将一直延伸到冲绳海槽的中央，而钓鱼岛因为本身就坐落在这片陆架上，所以它的大陆架就自然的与中国的大陆架合而为一。换句话说，钓鱼岛的所谓划界效力问题就不再存在，而可能造成的不公平情况根本就不会发生，因为问题的关键点都落到中国的大陆架上去了。相反，如果不考虑东海的地质情况（即不考虑冲绳海槽的存在），同时也假设琉球群岛的海岸线与中国的海岸线大致相等，那么由于中日两国的海岸是相向海岸，则在理论上可以适用等距离原则而以中间线划界。此时如果赋予钓鱼岛全效力，则不论其主权最终归谁，都必将对中、日海床的疆界产生重大的影响，因而会" 明显导致原属一方的大陆架面积明显减少" ，因而使不享有主权的一方，在划界时蒙受重大不利。因此，根据英法仲裁庭的判决，应该在划界时不计及钓鱼岛的存在，就如同海峡群岛的存在，在英法海洋划界中不予计及一样。[7]总之，英法仲裁案对钓鱼岛的可适用性受其自然环境差异的限制，但是我们至少可以推论：具有如此面积及人口的海峡群岛，都只能享有部分效力（甚至只有零效力），那么在东海划界中，自然就更不应该计及钓鱼岛的存在了。
3、1985年利比亚--马耳他海洋划界案与钓鱼岛的划界效力
本案对确定钓鱼岛的划界效力也有重要的参考意义，就岛屿的划界效力而言，本案否定弗由弗拉岛的效力，并在实际上只赋予马耳他等四岛部分（25%效力，如果以马耳他的面积（315平方公里）和独立主权国家的地位才获得如此少的效力，那么不难就此推论：以钓鱼岛的条件，自然没有赋予其任何大陆架的理由，可以说，本案对" 钓鱼岛不应享有大陆架和
专属经济区" 这个命题提供了进一步的支持。
综上所述，自从大陆架制度在1958年正式法典化以来，有关大陆架的国际司法判例主要就是以上讨论的三个。这三个判例中的每一个都或多或少的涉及岛屿，但岛屿在这些判例中的效力大不相同，因此，它们对钓鱼岛划界效力的" 先例" 价值也有所不同。总体而言，1969年的北海大陆架案基本上主张在海岸相向的两国间划界时，不应计及小岛或其他海岸突出物。这虽与作者的基本看法一致，但是，国际法院没有就具体的情况发表任何意见；而且因为岛屿不是本案的争议点，所以这项意见只是" 附随意见" ，这就使它的重要性大大降低。不过国际法院的这种态度，在随后的两个判例中均有体现。1977年的英法仲裁案完全以岛屿为重点，其裁判虽不是出自国际法院之手，但是它在国际法学界仍受到普遍重视。仲裁庭最重要的决定就是赋予面积195平方公里，人口130，000的海峡群岛部分效力（甚至可被认为是零效力）这样裁决的理由是：如果赋予海峡群岛全效力，则必将破坏海岸总体地理的均衡。这项裁决对钓鱼岛划界效力的启示非常明白：即钓鱼岛在中日海洋划界中应不予计及，以免破坏两国海岸总体地理的均衡。
从以上三个方面的讨论中，不难分析出钓鱼岛在中日东海划界中的效力：就条约而言，只有1982年的《海洋法公约》适用于中日两国，根据该条约第121条第3款的规定，钓鱼岛中只有钓鱼岛和黄尾屿适合人类居住，符合第3款前半部分的规定，但是这两个岛在不依赖外来资源的情况下，不易维持其本身的经济生活（这就不符合第3款后半部分的规定）。所以，就《海洋法公约》第121条而论，钓鱼岛本身似乎不应该享有大陆架及经济区；也就是说，钓鱼岛在东海划界中不应具有划界效力。就国际司法判例而言，1969年的北海案主张海岸相向的两国划界不应计及小岛；1977年的英法仲裁案基本上否定了海峡群岛（比钓鱼岛大30倍）的海洋划界效力；1985年的利--马案只赋予马耳他等四岛（面积是315平方公里）四分之一的效力。综合比较之下，钓鱼岛更不应该具有任何划界效力。综上所述，依照当前的国际海洋法，在东海划界中，面积极小，无人居住，距岸较远，且主权有争议的钓鱼岛不应具有任何划界效力。
结语
针对钓鱼岛在中日东海划界中的效力得出的结论是：面积极小、无人居住、距岸较远且主权有争议的钓鱼岛在中日东海划界中不具有任何效力，即它除了享有领海外不享有大陆架和经济区。也就是说，不论钓鱼岛主权问题最终如何解决，东海划界问题都应与主权问题完全分离，中、日任何一方都不应利用钓鱼岛的前进位置作为东海划界的基点。在此必须说明的是，划界问题" 可以" 单独解决并不表示沿岸各国" 愿意" 单独解决。前者可以算是一个法律问题，后者却是一个政治问题。从过去几十年的发展看，不论是主权问题还是划界问题，恐怕最终都将诉诸政治解决，这也是国际法中的常态。不过，即使政治解决也不能忽略其中的法律层面。所以本文提供的国际法分析，即使并不一定能使东海划界问题更容易解决，但是至少从法律角度澄清了问题，简化了问题并且更有利于问题的解决。这也正是本篇文章的价值所在：为解决东海划界问题提供一定的理论依据，以便东海界限早日划定，东海资源早获开发！
参考文献：
中文部分：
（一）著作
[1] 马英九. 从新海洋法论钓鱼台列屿与东海划界问题[M].台湾: 台湾正中书局，1986.51-66.
[2] 丘宏达. 关于中国领土的国际法问题论集[M]. 台湾:台湾商务印书馆，1975.66-78.
[3] 林楠来、周子亚. 国际海洋法[M].北京：海洋出版社，1986.126.
[4] 傅鲲成. 国际海洋法--衡平划界论[M]. 台湾:台湾三民书局,1992.56.
[5] （韩国）朴椿浩. 国际海洋边界--太平洋中部和东亚[M]. 北京：法律出版社，1994.58-78.
[6] 周健. 岛屿主权和海洋划界国际法案例选评[M].北京：测绘出版社，1999.132-146.
[7] 王铁崖. 国际法[M]. 北京：法律出版社，1995.
（二）文章
[1] 邵津. 国际法院的北海大陆架判决与海洋划界原则[J].北京大学学报，1980,2:18-20.
[2] 邵津. 英法海洋划界案仲裁裁决与公平原则[J].中国国际法年刊,1982,5：36-38.
[3] 张鸿增. 评国际法院对两个海洋划界案的判决[J].中国国际法年刊,1986，3:45-46.
[4] 马英九.1985年国际法院对利比亚与马耳他大陆架案判决[J].中国国际法与国际事务年报（第一卷）1986,66-67.
[5] 俞宽赐. 钓鱼台主权争端之经纬与法理[J].中国国际法与国际事务年报（第五卷）2003,40-45.
外文部分：
[1]International Court of Justice Reports,1969.
[2]United Nations Economic Commission for Asia and the Far East Committee for Coordination Technical Bulletin,Vol.2(1969)3.International Legal Materials,Vol.7,13,18.
[3]International Law Commission Yearbook,1950.
[4]U.S.Department of State,Limits in the Sea,No.9,12,16,63.
[5]Toshio Okuhara,The Territorial Sovereignty over the Senkaku Island and the Problems or Surrounding Continental Shelf.
On the Diaoyu Islands effectiveness in the East China Sea demarcation
Author: Qiao Fanghua Author Academy: DLMU Law Academy
Abstract ：The Diaoyu Islands is a complex issue has been the country's territorial dispute, involving multiple areas of knowledge structure, covering international law, maritime legislation,
management, and international economic and political policies and so on. So the solution to the problem the Diaoyu Islands is a difficult process that requires joint efforts of China and Japan, give full play to both sides of their wisdom, to find a maximum to take care of both their own interests at the same time, fair and impartial treatment of controversial issues related to the method to the two peoples well-being of the people-made, well-being. This article focuses on international law in the field of "Island in the maritime delimitation in the effectiveness of the role of" point of view on the Diaoyu Islands, analysis and discussion of issues related to using the legal principles and international law and basic theoretical knowledge, interpretation of the various details and specific issues related to the problem on the Diaoyu Islands legal point of view in-depth understanding.
Key words: Islands；The effectiveness of delimitation；Dispute resolution
1 乔方华，男，生于1983年，联系电话：13591715685 邮箱：luckyjim@126.com 班级：09法研三班
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论钓鱼岛在中日东海划界中的效力
作者姓名：乔方华1 作者学院：大连海事大学法学院
[摘要] 钓鱼岛问题一直是个复杂的国家领土争端问题，牵涉到多个领域方面的知识架构，涵盖国际法、海事立法管理、以及国际经济政治形势政策等内容。所以说钓鱼岛问题的解决是一个艰难的过程，需要中日两国共同努力，充分发挥双方各自的智慧，找到一个能最大限度的照顾双方本国利益的同时，公平、公正的处理相关争议问题的方法，给两国人民百姓造福祉，谋福利。本文重点从国际法领域中的" 岛屿在海洋划界中的效力作用问题" 角度对钓鱼岛相关问题进行分析和探讨，用法理原理和国际法基础理论知识解读各个细节和具体问题，从而对钓鱼岛相关问题在法律角度有深入的了解。
[关键词] 岛屿； 划界效力；争端解决
引言： 钓鱼岛又称钓鱼台、钓鱼台群岛、钓鱼台列岛（日本称其为" 尖阁列岛" ），位于中国东海大陆架的东部边缘，在地质结构上是附属于台湾的大陆性岛屿。钓鱼岛列岛由钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿、南小岛、北小岛和3块小岛礁即大北小岛、大南小岛、飞濑岛等8个无人岛礁组成，分散于北纬25°40′～26°、东经123°～124°34′之间，总面积约6.344平方公里。这些岛屿在地质上和花瓶屿、棉花屿、彭佳屿一起，都是台湾北部近海的观音山、大屯山等海岸山脉延伸入海后的突出部分，为台湾岛的附属岛屿。钓鱼列岛周围海域面积约为17万平方公里，相当于5个台湾本岛面积。钓鱼岛隶属于中国台湾省宜兰县头城镇大溪里管辖。1972年5月15日，美国将琉球主权移交日本时，一并将钓鱼台列屿的行政管辖权也交给日本。目前该岛实际由日本控制，被划为冲绳县石垣市，日文名称" 鱼钓岛" ；针对日本的行径，中国大陆及台湾对钓鱼台列岛声张主权， 自1970年代开始，华人组织的民间团体曾多次登岛或试图登岛以具体行动宣示主权，称为" 保钓运动" 。
一、钓鱼岛问题概况
钓鱼岛由五个无人小岛和三个岩礁组成，位于我国台湾省基隆市的东北与日本冲绳的西南，南距基隆102海里，北距冲绳首府那霸230海里。如果按照中日两国的领土（包括无人岛）计算，则钓鱼岛距离最近的中国领土彭佳屿和最近的日本领土先岛群岛各为90海里左右。从十五世纪开始，中国明清两朝派赴琉球的册封使，就经常利用钓鱼岛作为航海的航标。十八、十九世纪，中国渔民和药师开始登临钓鱼岛休息、避风或采药。1895年中日甲午战争之后，清廷战败，割让台湾和澎湖给日本，钓鱼岛作为台湾的一部分被并入日本版图。第二次世界大战之后，钓鱼岛随琉球归入美军的管辖。美国海军曾在黄尾屿和赤尾屿建造了轰炸射击演习场。二十世纪五、六十年代，台湾基隆的渔民仍经常到钓鱼岛海域捕鱼，中药师盛承楠也常到岛上采药。但是，自从1969年美国地质学家艾默利（K.O.Emery ）博士发表了著名的艾默利报告，预言钓鱼岛水域可能是世界上藏油最丰富的地区以后，中日关于钓鱼岛问题的矛盾激化。[1]
二、中日钓鱼岛的争端包括两个方面：
1、钓鱼岛等岛屿的所有权；钓鱼岛主权问题一直是中日双方关注的焦点，但是主权问题是一个敏感的政治问题，不是通过单纯的法律分析就能解决的。在过去的几十年中，有关钓鱼岛主权问题的著作已相当丰富。除非能发现新的历史证据或者有关领土取得方面的国际
法有进一步的发展（尤其是现代国际法出现以前的领土取得的方式），短期内中日双方恐怕很难提出新的论据来解决这个争端。即使有关事实或法律已经尘埃落定，谁也不能保证争端各方会将争端提交一个适用国际法的国际机构（比如国际法院或任何国际仲裁机构）。就像大多数的领土争端一样，钓鱼岛的主权问题多半会通过政治途径解决。那么不解决钓鱼岛的主权问题是不是就无法划定中日在东海的海洋界限呢？[2]二十世纪七十年代中期，许多研究过钓鱼岛问题的学者都认为，钓鱼岛主权问题与东海划界问题是不可分割的，他们认为只有当主权问题获得解决之后，才能解决划界问题。当时中日两国国内的爱国情绪高涨，而且当时国际法对岛屿制度的规定也不完善，所以他们的这种认识合乎当时的情势。但是，七十年代后期，世界海洋秩序发生了一场大的变革，这主要是第三次联合国海洋法会议召开的结果，这种变革使得国际法学者可以根据新的海洋法秩序来检视。
2、在海洋划界中应赋予这些岛屿的效力；钓鱼岛所牵涉的法律问题，并使他们认识到确定钓鱼岛的划界效力对解决东海划界问题的重要意义。虽然具体讨论钓鱼岛划界效力的学者并不多，而且中国大陆学者主要讨论的还是钓鱼岛的主权归属问题，但是台湾以丘宏达为首的一批学者主张在搁置钓鱼岛主权的前提下，单独解决其划界效力的问题，并且认为钓鱼岛在划界时应该不予计及，这也正是本文作者的观点。因为这种做法至少可以从国际法的角度简化问题，不失为尽早解决中日东海划界问题的一个方法。韩国学者朴椿浩、美国律师艾伦与米歇尔及戈尔迪教授等则主张以" 飞地" 的方式处理钓鱼岛，实际上也是不予计及的意思。另外，美国学者李韦清认为" 最终，钓鱼岛的领有权给主权国带来的只不过是12海里领海。" 荷兰学者诺德霍尔特指出" 不论钓鱼岛获得何种领土地位，它对决定东中国海大陆架分界线的影响如果不是没有的话，也将是很小的。" 加拿大学者格林弗尔德也认为" 很明显，钓鱼岛位于琉球群岛一般方向的那条线之外，如果在中日海洋划界中使用它们作为基线的一部分，是不合理的。" [3]对国际上多数学者的这种观点，日本学者也是承认的。例如中内清文教授明确指出：" 可以说，尖阁列岛并不真正适合人类居住。看来很清楚的一点是，这些岛屿只是对于其周围的可能是巨大的石油储藏而言才是有价值的。...... 把尖阁列岛用作划定大陆架界线的基点，从而产生出对石油储藏和各自的经济利益份额的权利，那似乎并不是公平的或衡平的。" 而主张以钓鱼岛为基点划界（即赋予其全效力）的，似乎也只有日本学者奥原敏雄一人。总之，主张不计及钓鱼岛（即在划界时赋予其零效力）的看法，较之主张赋予其全效力的看法更符合国际共识的主流。
三、钓鱼岛在东海划界中的效力
关于钓鱼岛在东海划界中的效力，中国与日本所持的观点不同。中国一直坚持钓鱼岛面积极小，无人居住，不能维持其本身的经济生活，因而不应拥有自己的大陆架。而日本方面则坚持钓鱼岛有权拥有自己的大陆架，并打算使用它们作为其东海大陆架的划界基点，这必然会大大损害中国在东海的利益。下面，作者将结合前文从国际条约、国家实践和司法判例三个方面研究钓鱼岛在东海划界中的效力，以进一步论证中国立场的正当性：
1、国际条约规定与钓鱼岛的划界效力
（1）双边条约：在东海划界争端的当事方中，只有日本与韩国曾经缔结以大陆架为内容的两个条约，但是这些条约本身无法适用于钓鱼岛。至于中日之间则没有缔结任何关于大陆架的双边条约，所以，目前不存在能确定钓鱼岛划界效力的双边条约，双边条约不能成为确定钓鱼岛划界效力的依据。
（2）1958年《大陆架公约》：中国和日本都不是《大陆架公约》的缔约国，所以《大陆架公约》就条约本身而言，并不能成为确定钓鱼岛划界效力的国际法渊源。但是，已经取得国际习惯法地位的该公约的第1条至第3条，可以成为本案的渊源，因为它可以作为国际习惯适用于非缔约国。《大陆架公约》前三条中，只有第1条的第2款与岛屿直接相关，该款通过大陆架的定义，承认岛屿也可以享有大陆架。不过，从1958年以来国际习惯法发展的
趋势看，岛屿并没有绝对的陆架权利。因此，《大陆架公约》第1条虽然可以作为国际习惯法适用于中国和日本所争议的钓鱼岛，但是我们必须考虑到国际习惯法的新发展。[4]
（3）1982年《海洋法公约》中国和日本都是《海洋法公约》的缔约国，中国和日本已经分别于1996年5月和6月批准了该公约，所以，中日两国应该按照公约第121条对岛屿制度的规定来确定钓鱼岛在中日两国东海划界中的效力。
2、《海洋法公约》第121条第3款对钓鱼岛的适用：
（1）、就" 维持人类居住" 的能力而言，因为钓鱼岛上有饮水及可耕地，应该符合这一标准。事实上，20世纪初日本人古贺辰四郎父子就因此曾在岛上持续居住达数十年之久。不过，古贺父子当年必须输入大量食物及补给品，同时岛上的居民（雇工）也作季节性的迁移，而且，古贺父子在岛上定居的计划并没有成功。但是，如果我们不把" 维持人类居住" 的能力解释为" 永久性定居" 的话，那么钓鱼岛和黄尾屿都应该符合这一标准，即能" 维持人类居住" 。
（2）、就" 维持其本身的经济生活" 而言，也有不同的看法。肯定钓鱼岛有此能力的人指出，岛上曾有收集鸟翼、鸟羽、采药、制标本及罐头等经济活动，所以可以维持其经济生活。但是反对这种主张的人指出，鸟翼是一种可耗竭（exhaustible ）的资源，从二战后四十年没有恢复采集这一点，可以看出它已不具备经济价值。同时，根据日本人的研究，1960年以后，钓鱼岛上的信天翁大量减少，也使收集鸟羽及制作标本几乎无利可图。再说采药活动，据常到岛上的中国药师盛承楠估计，如果大规模的进行采集，最多只能采集五年。最后，制罐头的鲣鱼来自钓鱼岛附近的水域，不属于其本身的资源，所以不应计算为能" 维持其本身经济生活" 的资源。因此，反对论者认为，古贺家族企业终归失败，并且二战后也不见其恢复，可以证明在岛上建立本土经济生活不可行。总而言之，" 维持人类居住" 的能力这个标准比较可观，不易引起争论。但是，" 维持其本身经济生活" 的能力这个标准就有各种不同的解释了，因为" 经济生活" 一词可以含混的包括一切有经济价值的事物。不过，有了" 本身两字作为限制，当然只限于岛上资源，显然，肯定论（认为钓鱼岛可以享有大陆架的看法）不如否定论更有说服力。所以，将第121条第3款适用于钓鱼岛所得出的结论是：钓鱼岛等岛屿中的钓鱼岛与黄尾屿虽然从客观上讲能够维持人类居住，但是如果这两个岛不从外界输入相当的资源，是否能够维持其本身的经济生活还存在疑问。[5]
四、国际司法判例与钓鱼岛的划界效力
1、1969年北海大陆架案与钓鱼岛的划界效力
在北海大陆架案中，涉案三国（荷兰、西德、丹麦）在北海沿岸都有不少岛屿，如西弗利新恩（West Frisian）群岛、东弗利新恩（East Frisian）群岛及北弗利新恩（North Frisian）群岛。这三个群岛距岸较近，且多有沙洲与海岸相连，在划界时只能视为海岸的一部分。唯一距岸较远（27海里）的是西德的海哥兰（Helgoland ）岛。此岛的面积仅为0.53平方公里，原为英国所占，后来归德国所有，二次世界大战时曾派驻重兵。1945年5月降英，1947年改为非军事区，1952年又归西德所有。西德在北海的海岸内凹，海岸线几乎形成直角，海哥兰岛就位于这个直角的假想角平分线上。虽然海哥兰岛远比上述三个群岛都要突出，但是还没有突出到影响划界的程度。因此即使三国以等距离原则划界，海哥兰岛对等距离线的影响力仍然是微不足道的。这或许就是国际法院在北海判决书中没有提及海哥兰岛的原因。由于在北海案中岛屿不是争议点，所以国际法院只在附随意见中提出对岛屿划界效力的一般看法，而没有就特定的岛屿表示意见。[6]但是，国际法院在判决书中曾明确指出，在海岸相向的两国之间划界时，" 小岛、岩礁及海岸不显著的突出部分" 都应该不计在内。虽然国际法院只是就一般情形而言，但是它的这项意见似乎认为上述这些地理景观在海岸相向的两国间划界时，是造成不公平的必然因素。因此依照这一观点，钓鱼岛在中日东海划界中，似乎不应该具有任何效力。
2、1977年英法大陆架仲裁案与钓鱼岛的划界效力
在该案中，有关海峡群岛部分的裁决与钓鱼岛的关系极大，所以本文着重分析该案的裁决。就总体地理而言，两者有几点相似之处：
（1）英法仲裁案是一个海岛国（英国）和大陆国（法国）的对抗，钓鱼岛涉及中日的海洋划界，也是海岛国（日本）和大陆国（中国）的对抗。其次，两案都属于海岸相向的两国之间的划界问题。但是，两案在自然环境方面的差异可能比相似之处更大。第一，就地质而论，仲裁法庭与英、法两国都一致认为，英吉利海峡的海床是一块" 单一而连续" 的大陆架。而这种" 地质整体性" 在东海并不存在，因为中日之间横亘着深邃的冲绳海槽。
(2) 海峡群岛的面积非常大（195平方公里）、人口稠密（每平方公里667人），而钓鱼岛全部面积只有6.5平方公里，而且无人居住。
(3) 海峡群岛的位置极靠近法国海岸（9英里），距离英国的海岸则比较远（49海里），正好位于假想中线的" 错误的一边" 。而钓鱼岛则与中日两国最近的领土的距离大致相当（约90海里）。
(4) 由于英法双方一致认为英吉利海峡的地质具有整体性，而地理上又属于相向海岸，所以双方同意以等距离来划界。但是双方对于如何划定这条等距离线却有不同的看法。相反，中日两国在划界问题上的立场截然不同，中国历来主张领土的自然延伸原则，而日本则一向主张以等距离原则划界。虽然海峡群岛与钓鱼岛有如此大的差异，英法仲裁案仍有若干关于岛屿的意见，可以适用于一般情况，即可以适用于钓鱼岛。在该案中，仲裁庭认为：如果两国海岸相向，而其海岸线长度及形状又大致相近时，介于其间的岛屿是否应该享有全效力，应该看赋予其全效力之后是否会破坏原有的均衡并造成不公平的后果。因此，英法仲裁案也和北海大陆架一样，法官判决时的标准，是以涉案各国海岸的总体地理" 大致相等" 为前提，并据此判断如果将岛屿计入是否会破坏原有的均衡。就东海而言，中日两国海岸是否可以视为大致相等，则颇有疑问。而且因为英法之间的英吉利海峡地质结构完整，所以没有地质问题而只有地理问题；但是东海的自然环境不但有地理问题，也有地质问题。一方面日本在东海的领土，只有链状的琉球群岛，另一方面又有冲绳海槽将琉球群岛与属于中国的广大东海大陆架分隔，所以在地质结构上已不具有完整性。事实上，无论是否考虑东海的地质情况，就英法仲裁案而言，钓鱼岛都难逃不予计及（即获得零效力）的命运。如果考虑东海的地质情况（即考虑冲绳海槽的重要作用），那么根据英法仲裁庭的观点也支持陆地领土自然延伸的原则，这样中国主张的大陆架将一直延伸到冲绳海槽的中央，而钓鱼岛因为本身就坐落在这片陆架上，所以它的大陆架就自然的与中国的大陆架合而为一。换句话说，钓鱼岛的所谓划界效力问题就不再存在，而可能造成的不公平情况根本就不会发生，因为问题的关键点都落到中国的大陆架上去了。相反，如果不考虑东海的地质情况（即不考虑冲绳海槽的存在），同时也假设琉球群岛的海岸线与中国的海岸线大致相等，那么由于中日两国的海岸是相向海岸，则在理论上可以适用等距离原则而以中间线划界。此时如果赋予钓鱼岛全效力，则不论其主权最终归谁，都必将对中、日海床的疆界产生重大的影响，因而会" 明显导致原属一方的大陆架面积明显减少" ，因而使不享有主权的一方，在划界时蒙受重大不利。因此，根据英法仲裁庭的判决，应该在划界时不计及钓鱼岛的存在，就如同海峡群岛的存在，在英法海洋划界中不予计及一样。[7]总之，英法仲裁案对钓鱼岛的可适用性受其自然环境差异的限制，但是我们至少可以推论：具有如此面积及人口的海峡群岛，都只能享有部分效力（甚至只有零效力），那么在东海划界中，自然就更不应该计及钓鱼岛的存在了。
3、1985年利比亚--马耳他海洋划界案与钓鱼岛的划界效力
本案对确定钓鱼岛的划界效力也有重要的参考意义，就岛屿的划界效力而言，本案否定弗由弗拉岛的效力，并在实际上只赋予马耳他等四岛部分（25%效力，如果以马耳他的面积（315平方公里）和独立主权国家的地位才获得如此少的效力，那么不难就此推论：以钓鱼岛的条件，自然没有赋予其任何大陆架的理由，可以说，本案对" 钓鱼岛不应享有大陆架和
专属经济区" 这个命题提供了进一步的支持。
综上所述，自从大陆架制度在1958年正式法典化以来，有关大陆架的国际司法判例主要就是以上讨论的三个。这三个判例中的每一个都或多或少的涉及岛屿，但岛屿在这些判例中的效力大不相同，因此，它们对钓鱼岛划界效力的" 先例" 价值也有所不同。总体而言，1969年的北海大陆架案基本上主张在海岸相向的两国间划界时，不应计及小岛或其他海岸突出物。这虽与作者的基本看法一致，但是，国际法院没有就具体的情况发表任何意见；而且因为岛屿不是本案的争议点，所以这项意见只是" 附随意见" ，这就使它的重要性大大降低。不过国际法院的这种态度，在随后的两个判例中均有体现。1977年的英法仲裁案完全以岛屿为重点，其裁判虽不是出自国际法院之手，但是它在国际法学界仍受到普遍重视。仲裁庭最重要的决定就是赋予面积195平方公里，人口130，000的海峡群岛部分效力（甚至可被认为是零效力）这样裁决的理由是：如果赋予海峡群岛全效力，则必将破坏海岸总体地理的均衡。这项裁决对钓鱼岛划界效力的启示非常明白：即钓鱼岛在中日海洋划界中应不予计及，以免破坏两国海岸总体地理的均衡。
从以上三个方面的讨论中，不难分析出钓鱼岛在中日东海划界中的效力：就条约而言，只有1982年的《海洋法公约》适用于中日两国，根据该条约第121条第3款的规定，钓鱼岛中只有钓鱼岛和黄尾屿适合人类居住，符合第3款前半部分的规定，但是这两个岛在不依赖外来资源的情况下，不易维持其本身的经济生活（这就不符合第3款后半部分的规定）。所以，就《海洋法公约》第121条而论，钓鱼岛本身似乎不应该享有大陆架及经济区；也就是说，钓鱼岛在东海划界中不应具有划界效力。就国际司法判例而言，1969年的北海案主张海岸相向的两国划界不应计及小岛；1977年的英法仲裁案基本上否定了海峡群岛（比钓鱼岛大30倍）的海洋划界效力；1985年的利--马案只赋予马耳他等四岛（面积是315平方公里）四分之一的效力。综合比较之下，钓鱼岛更不应该具有任何划界效力。综上所述，依照当前的国际海洋法，在东海划界中，面积极小，无人居住，距岸较远，且主权有争议的钓鱼岛不应具有任何划界效力。
结语
针对钓鱼岛在中日东海划界中的效力得出的结论是：面积极小、无人居住、距岸较远且主权有争议的钓鱼岛在中日东海划界中不具有任何效力，即它除了享有领海外不享有大陆架和经济区。也就是说，不论钓鱼岛主权问题最终如何解决，东海划界问题都应与主权问题完全分离，中、日任何一方都不应利用钓鱼岛的前进位置作为东海划界的基点。在此必须说明的是，划界问题" 可以" 单独解决并不表示沿岸各国" 愿意" 单独解决。前者可以算是一个法律问题，后者却是一个政治问题。从过去几十年的发展看，不论是主权问题还是划界问题，恐怕最终都将诉诸政治解决，这也是国际法中的常态。不过，即使政治解决也不能忽略其中的法律层面。所以本文提供的国际法分析，即使并不一定能使东海划界问题更容易解决，但是至少从法律角度澄清了问题，简化了问题并且更有利于问题的解决。这也正是本篇文章的价值所在：为解决东海划界问题提供一定的理论依据，以便东海界限早日划定，东海资源早获开发！
参考文献：
中文部分：
（一）著作
[1] 马英九. 从新海洋法论钓鱼台列屿与东海划界问题[M].台湾: 台湾正中书局，1986.51-66.
[2] 丘宏达. 关于中国领土的国际法问题论集[M]. 台湾:台湾商务印书馆，1975.66-78.
[3] 林楠来、周子亚. 国际海洋法[M].北京：海洋出版社，1986.126.
[4] 傅鲲成. 国际海洋法--衡平划界论[M]. 台湾:台湾三民书局,1992.56.
[5] （韩国）朴椿浩. 国际海洋边界--太平洋中部和东亚[M]. 北京：法律出版社，1994.58-78.
[6] 周健. 岛屿主权和海洋划界国际法案例选评[M].北京：测绘出版社，1999.132-146.
[7] 王铁崖. 国际法[M]. 北京：法律出版社，1995.
（二）文章
[1] 邵津. 国际法院的北海大陆架判决与海洋划界原则[J].北京大学学报，1980,2:18-20.
[2] 邵津. 英法海洋划界案仲裁裁决与公平原则[J].中国国际法年刊,1982,5：36-38.
[3] 张鸿增. 评国际法院对两个海洋划界案的判决[J].中国国际法年刊,1986，3:45-46.
[4] 马英九.1985年国际法院对利比亚与马耳他大陆架案判决[J].中国国际法与国际事务年报（第一卷）1986,66-67.
[5] 俞宽赐. 钓鱼台主权争端之经纬与法理[J].中国国际法与国际事务年报（第五卷）2003,40-45.
外文部分：
[1]International Court of Justice Reports,1969.
[2]United Nations Economic Commission for Asia and the Far East Committee for Coordination Technical Bulletin,Vol.2(1969)3.International Legal Materials,Vol.7,13,18.
[3]International Law Commission Yearbook,1950.
[4]U.S.Department of State,Limits in the Sea,No.9,12,16,63.
[5]Toshio Okuhara,The Territorial Sovereignty over the Senkaku Island and the Problems or Surrounding Continental Shelf.
On the Diaoyu Islands effectiveness in the East China Sea demarcation
Author: Qiao Fanghua Author Academy: DLMU Law Academy
Abstract ：The Diaoyu Islands is a complex issue has been the country's territorial dispute, involving multiple areas of knowledge structure, covering international law, maritime legislation,
management, and international economic and political policies and so on. So the solution to the problem the Diaoyu Islands is a difficult process that requires joint efforts of China and Japan, give full play to both sides of their wisdom, to find a maximum to take care of both their own interests at the same time, fair and impartial treatment of controversial issues related to the method to the two peoples well-being of the people-made, well-being. This article focuses on international law in the field of "Island in the maritime delimitation in the effectiveness of the role of" point of view on the Diaoyu Islands, analysis and discussion of issues related to using the legal principles and international law and basic theoretical knowledge, interpretation of the various details and specific issues related to the problem on the Diaoyu Islands legal point of view in-depth understanding.
Key words: Islands；The effectiveness of delimitation；Dispute resolution
1 乔方华，男，生于1983年，联系电话：13591715685 邮箱：luckyjim@126.com 班级：09法研三班
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