论中国民法典的体系.
刘士国 复旦大学法学院 教授
关键词: 民法典/民法通则/罗马法
内容提要: 本文通过对民法典体系安排的各种观点从历史及比较法的角度进行分析, 并从民法典制定当中民法调整的社会关系、民法典体系安排的标准以及民法典的内容、体系安排与社会变化三个方面加以论证, 从而提出中国民法典应由通则、物权、合同、亲属、继承、知识产权、侵权行为等七编构成的观点。
如何安排民法典的体系, 在中国民法典的制定中主要有三种主张; 一是主张由总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承七编构成; [1]二是主张由人法、物法两编构成并附之以序编、附编(国际私法); [2]三是主张松散式民法典, 民法的各部分相对独立存在 [3]。这三种主张, 各有其理由。除此之外, 还有一些不同的观点。 [4]这些不同认识, 表明现今中国民法典的制定, 完全是在深入的理论研究基础上进行的, 不同于旧中国民法典对国外的继受及50年代对苏俄民法的理论引进, 标志着中国民法的成熟。在民法典起草工作全面展开之时, 更为深入地研究中国民法典的体系, 对不同主张的争议之处进行实事求是的分析, 力求取得更多的共识, 无疑是中国民法学的重要课题。本文仅就此试作分析。
民法的体系安排, 因对民法调整的社会关系是以人身关系为首位还是以财产关系为首位的认识不同而发生争议。 [5]我国民法因受前苏俄民法典及苏联民事立法纲要的影响, 长期以来将财产关系作为民法的主要调整对象。1922年苏俄民法典将民法的调整对象规定为一定范围的财产关系及与财产关系相联系的人身关系。这部民法典将婚姻家庭法排除在民法典之外成为独立的法典, 实则是在不承认民法是私法, 不承认民法是市民法的思想指导下将本属市民社会基础的婚姻家庭关系这一与计划经济体制没有什么实质联系的人身关系与民法彻底分离, 致使民法调整的人身关系的主要内容已不复存在, 加之当时的民法不可能规定公民享有的充分民事权利, 人格权的内容基本限于与财产关系相联系的部分, 因此, 民法的实质是财产法, 是与计划经济体制相联系的法。1964年苏联民事立法纲要关于调整对象的规定虽与商品货币关系相联系, 但内容上仍是财产法, 中国受此影响,1950年首先制定了婚姻法,1954年-1956年的第一次民法典起草、1962年-1964年第二次民法典起草、1980年-1984年第三次民法典起草, 均将民法的调整对象确定为一定范围的财产关系和人身关系,1986年公布的民法通则, 虽肯定了民法调整对象的平等性, 但仍将民法的调整对象首先确定为是财产关系, 其次才是人身关系。改革开放初期甚有影响的民法调整商品关系说, 虽在当时对推动商品经济的发展有积极意义, 但就民法调整对象而言却完全将民法当作商品关系法即财产法, 甚至像继承法这样的财产法也被认为应从民法中分离出来, 人身关系除了与商品关系联系的部分之外亦无存在之余地。 [6]民法通则更未接受商品关系说, 肯认其调整对象的平等性, 但将民法作为财产法的实质并未从根本上改观。因此, 有学者批评其为" 物文主义" 是有一定道理的。 [7]那么, 如何认识民法的调整对象, 是否将民法的调整对象确认为" 调整平等主体的人身关系与财产关系", [8]即将" 财产关系" 与" 人身关系" 的顺序互换一下就能解决问题呢? 我看未必那么简单, 问题的实质是在于认同民法是调整市民社会的一般私法 [9]这一本质问题。中国的民法典, 不必像以往立法那样确认调整平等主体的财产关系与人身关系(或人身关系与财产关系), 只要确认是调整中国市民社会的一般私法, 其调整对象就十分明确, 且较以往立法之规定为本质上之升华, 至于体系上是将婚姻家庭法放在前边还是后边, 纯为立法之选择问题, 特别是在分则之前有总则或通则, 分则各编顺序的安排就不存在" 物文主义" 还是" 人文主义" 的差别, 仅为逻辑性、体系性之安排问题。
民法典的体系安排, 是以重要性为标准, 还是以逻辑性、体系性为标准? 这是争论的又一重要问题。• [10]我认为, 这两者并未矛盾, 且均在考虑之列。前已述及, 分则之前有民法总则或通则, 分则各编的顺序如何安排就不存在" 物文主义" 与" 人文主义" 的问题。但, 仅就分则而言, 仍有重要性可言。
似乎可以说, 物权法、债权法, 或就两者之核心而言的所有权、合同是任何体系的民法典均不可少的部分, 前述商品关系说, 主要就是由总则、所有权、合同构成的民法典, 这是由商品经济是民法典存在的基础决定的。如果一个社会的经济形态不是商品经济, 则这个社会就没有民法典, 这是被古今中外历史证明的事实, 而婚姻、继承则是每个社会法律的应有内容, 中国古代各朝律典均将此附于刑法而规定, 只有在商品经济特别是市场经济条件下需要规定市民的所有权及市民的交易形式--合同时, 民法典才得以产生。因此, 物权、债权更重要, 在分则中应排列在前。德国民法典甚至将债法排在物权之前, 这是由垄断时期债法的优越地位决定的, •
[11]也是债法较之物法更为民法典之核心的地位决定的。可见, 被推崇为最具逻辑性与体系性的德国民法典, 在分则的编排上已经将重要性放在首位。从哲学的辩证关系看, 重要性与逻辑性、体系性是对立统一的, 逻辑性、体系性就包含着重要性, 而重要性是在逻辑性、体系性中体现出来的, 离开重要性、逻辑性和体系性是不全面的, 离开逻辑性、体系性, 重要性就无从体现。因此, 亲属编当排在物权、债权之后, 而继承排在亲属之后则完全是由逻辑性和体系性决定的, 因亲属关系是发生继承的基础或前提。而罗马法、法国民法典之所以人法置于物法之前, 是由没有总则决定的, 不可能将物法放在人法之前, 那样就没有什么逻辑性和体系性可言了, 而且还违背了人们最起码的常识和思维习惯。因此, 罗马法、法国法的体系与德国法有总则的体系, 因为是否有总则不同, 人法、物法如何安排就不具有可比性。
民法典的内容及体系安排, 必须考虑社会变动中出现的新情况。法国民法典较之罗马法, 其最大特点是规定了人的权利能力一律平等, 这是较之罗马法人的不平等性所作之规定, 是资本主义制度使然。
德国民法典较之法国民法典最大的特点是规定了法人制度, 这是资本主义社会化大生产使然, 即由资本主义初期以家庭为单位的生产发展到以公司为主要形式的生产决定的。德国民法典之后一百年的变化巨大, 涉及民法的主要有以下三个方面:一是合同的种类及订立合同的方式发生了变化。首先是合同种类空前增多, 如中国合同法已经规定了融资租赁合同, 还有中国合同法草案已经规定后因经验不足及理论研究的不足争议较大而取消的合同, 如旅游服务合同、医疗服务合同等, 除此, 还有证券交易合同, 股票承销、分销合同, 婚仪服务、葬仪服务合同, 驻车合同等。其次是订立合同出现了利用电子邮件等新问题, 中国合同法已有规定。还有情事变更原则, 也是合同法的新问题, 中国合同法因研究不足未能规定。这些变化决定民法典中的合同法需要增加许多条款, 合同法的容量大约增加一倍; 二是侵权行为法的变化。侵权行为法在德国民法典中仅有几个条文, 但之后的百年中, 出现了许多特殊侵权行为种类, 如环境污染、汽车事故、医疗责任、国家赔偿责任、各种专家责任等新问题, 德国是在民法典之外另立特别法律加以规定的, 因制定民法典时这些还不是社会基本问题甚至根本没有出现, 而中国制定民法典, 就面临这些情况, 就有必要全面规定。因此, 侵权行为法成为一个重要领域, 其条文甚至会增加到四、五十条之多; 三是知识产权法的空前发展。知识产权虽从英国的安娜法典算起有四百多年的历史, 四百年前也有这个问题, 如中国宋代就有针铺的商标, • [12]但真正大的发展却是近一百年的事, 这是随着近一百年电讯、影视科技的发展而发展的, 是现代社会的问题, 因此出现了著作权法、专利法、商标法及相关的国际条约, 制定中国的民法典就不能不考虑将其纳入民法典中, 新近的俄罗斯民法典第三部就是知识产权, 当然, 这一部至今还没有公布。由于发生了以上三个方面的变化, 我们就不能完全按德国民法典的体系规定五编, 还应考虑合同法、侵权行为法各独立为一编, 并考虑增加知识产权编。
关于民法典的体系, 我主张侵权行为法脱离债法成为法典的最后一编, 不设债法总则, 而
将这一部分分别规定在合同总则及第一编中, 第一编不叫民法总则, 而叫民法通则, 由通则、物权、合同、亲属、继承、知识产权、侵权行为等七编构成。其理由如下:
(一) 侵权行为独立为法典的最后一编, 首先是由法律关系的要素决定的。传统理论中的民事法律关系的内容, 义务与责任不分。经长期研究与发展, 民事责任为法律关系的第四要素的观点被提出, • [13]中国民法通则将民事责任作为独立一章加以规定。这是民法理论发展的结果, 是民事立法的重大进步。
中国合同法对违约责任作了详尽规定, 违约责任不涉及合同外的法律关系, 为合同法的当然构成部分, 是合同法律关系的要素。侵权责任涉及所有的民事权利, 不仅涉及物权、人身权、继承权、知识产权, 也涉及第三人侵犯债权的问题, 放在民法典之后, 最符合逻辑性, 也是法律关系最后一个要素的性质决定的。现行的民法典立法方案(现实主义的) 将侵权行为置于债权总论、合同之后, 照顾到了将侵权行为独立一编的主张, 但总体上仍作为债的一部分, 只是因为债的容量过大作为一编不美观才分为三编, 这与民法通则比, 就责任的独立性而言, 不但未见进步, 反而有退步之嫌。至于将侵权行为放在最后一编, 债权总论就会发生变化, 侵权行为法的履行等与合同的履行有共同之处应适用债的规则问题, 我认为应通过通则的规定解决。
(二) 设民法通则, 而不设民法总则的理由是:德国民法典设民法总则, 意在规定分则共同涉及的问题, 以往的民法理论也如此解释。但民法总则, 实际包括两部分内容, 一部分是分则共同涉及的问题, 如自然人、物、法律行为, 还有解释、效力、调整对象、基本原则等, 另一部分内容则仅涉及分则的某些部分, 只是从法律关系要素考虑, 并非涉及分则的各部分。如法人与结婚、继承基本没有什么关系, 诉讼时效(德国法) 与债权有关, 与物权无直接联系。因此, 总则也并非全是总的问题, 而中国的民法通则, 是在继承法、合同法(当时是经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法) 、知识产权法(当时是商标法、专利法) 及婚姻法均已出台的背景下在民法典草案第四稿总则基础上加上分则急需规定的一些内容制定出来的, 基本是总则的内容, 只是分则的内容多一点, 所以叫" 通则" 。中国现行立法; 仍是民法各部分分别出台, 不仅以往继承法、著作权法、专利法、商标法如此, 统一合同法如此, 正在制定的物权法亦如此。物权法出台后, 无非是再制定一个侵权行为法, 然后编一个民法典, 应尽量对现行法律不作大的改动, 因此, 对民法通则进行修改作为第一编即可, 债权总论的一些内容, 凡仅与合同有关的, 扩充到合同法总则中去, 其他内容规定在通则民事权利中, 包括无因管理、不当得利在分则中无法规定的, 统统规定到通则中去。这是对德国民法典设立总则的继承和发展, 也是中国立法过程的最自然发展, 似更符合中国民事立法之背景。近观各国民法, 英美法仅有合同法、财产法及侵权行为法, 无债权总则之设立, 我国民法典拟将侵权行为法独立为一编, 反映两大法系之融合趋势, 实为创新之先进法制。德国民法典固然有其追求高度抽象的特点, 但这一特点未必没有缺点。法律行为的概念已经对合同行为、遗嘱行为、继承行为、物权行为进行了高度抽象概念, 与此对应的违法行为也已对侵权行为等进行了高度概括, 随着侵权行为从债法中分离, 债的概念及意义变得越来越狭小, 没有必要独立为一编, 况且债权总则本身就不是一个独立的部分, 独设一编是不妥当的。与其追求保持德国法体系之影响, 不如尽量融合两大法系之共同性更为符合历史发展之趋向。一位德国学者曾经指出:"今天民商法在几乎所有的方面都有一部分, 常常是很大的一部分是在世界范围内统一或者大体统一的", • [14]德国民法典" 放弃了罗马法的最大优点, 即罗马法的世界性、历史性、在固定的综合理论上的灵活性。这是我们必须修改的大错误" 。 [15]这一认识或许对我们有所启发。
(三) 民法典应包括知识产权, 是因为知识产权为当代民法的重要内容。当然, 知识产权受国际条约和双边协定的影响较大, 特别是在我国加入世界贸易组织之后, 我国知识产权法应尽量与国际惯例保持一致。我国制定民法典之际, 正值我国将要加入世界贸易组织之时, 趁此机会将知识产权法加以修订作为民法典的一编, 为不可多得之良机。所谓知识产权的变动较大, 一方面是由我国以往的知识产权法有些与国际惯例不同之处决定的, 在加入世界贸易组织之
际将此再作修改, 以后就不存在这一问题。另一方面, 知识产权的发展会产生修改法律的问题, 但这种修改是民法典某一部分特别是个别条款的修正, 是很正常的情况, 不会影响法律的稳定性。法国民法典、德国民法典制定后。已经作了个别条款的多次修改, 说明法律的稳定性是相对的, 稳定是在变动中的稳定, 不变的稳定性是不存在的。因此, 不必担心因知识产权法会发生修改的情况而将其排除在民法典之外。俄罗斯民法典将知识产权作为第三部, 该法典开创了知识产权之先河, 作为其后的我国民法典亦当将其包括之中。
(四) 人格权不宜作为法典的一编, 国际私法也不宜包括在民法典中。人格权, 说到底还是主体资格问题, 在通则中规定民事主体的权利, 已经体现了其重要性, 如将其独立为一编, 只能导致法典体系的混乱。当然, 我们在通则中应当详尽规定人格权的种类, 在侵权行为法中设定有效的保护、救济条款, 如将人格权脱离通则及侵权行为法独立, 反而不利于对其保护。国际私法具有相对的独立性, 民法通则虽规定涉外民事关系一章, 但那是当时法律不完善的应急措施, 现在是在完善法律体系, 可以不规定。国际私法广义上虽属民法, 但可制定专门法律予以调整。民法典不包括国际私法, 也是通行的国际惯例。
最后, 我对中国民法典的制定作一点展望, 我认为所谓罗马法的二编制恐怕难以实现, 因这种" 理想主义" 与中国受德国民法典影响之实际相去甚远, 而" 现实主义" 的总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承的七编制有实现的可能, 因此为中国民法学界之主流。再一种有可能实现的就是对现实主义体系进行改革, 即在婚姻法、继承法、知识产权法、合同法已存在, 物权法单独出台, 然后分别制定侵权行为法和修改民法通则并最后合并为一个法典, 因为这是更为现实的和可能的。至于纯" 浪漫主义" 的模式, 因违背人们期盼一部完整法典的愿望, 而不编法典, 各种民事法律重复、矛盾甚至冲突的问题难以解决, 故亦恐不能被采纳。 注释:
[1]参见梁慧星:《关于制定中国民法典的思考(下) 》, 《人民法院报》2000年2月12日。
[2]参见徐国栋:《民法典草案的基本结构》, 《法学研究》2000年第1期, 第37-55页。
[3]江平等学者的见解, 参见梁慧星:《关于制定中国民法典的思考(下) 》, 《人民法院报》2000年2月12日。
[4]有学者主张人格权应独立一编。参见王利明:《论中国民法典的制定》, 人民大学复印资料《民商法学》1999年第1期。
[5]许多人都认同民法调整平等主体的财产关系与人身关系, 徐国栋认为应修正为调整平等主体的人身关系与财产关系, 参见徐国栋:《民法典草案的基本结构》, 《法学研究》2000年第1期, 第37-55页。
[6]佟柔先生的观点, 参见第三期民法师资进修班编《中华人民共和国民法原理》(西南政法学院内部1983年印刷) 。
[7]参见2。
[8]参见2。
[9]参见刘士国:《论民法是市民社会的一般私法》, 《法学杂志》2000年第3期。
[10]参见梁慧星:《关于制定中国民法典的思考(上) 》, 《人民法院报》2000年2月5日。
[11]关于债法的优越地位, 日本著名民法学家我妻荣先生曾作出精深的研究, 著有《论债法的优越地位》一书。
[12]安娜法典是以英国女王名字命名的著作权法。中国宋代有济南:"刘家铺子, 以免为记" 的针铺商标的记载。
[13]参见刘士国主编:《中国民法要论(上) 》, 辽宁大学出版社1992年出版, 第56页。
[14]弗兰克? 闵策尔:《求大同:德国民法典立法的成果和错误》, 《中外法学》2001年第1期, 第8页。
[15]弗兰克? 闵策尔:《求大同:德国民法典立法的成果和错误》, 《中外法学》2001年第1
期, 第13页。
出处:《法制与社会发展》(双月刊)2002年第3期(总第45期)
文章来源：中顾法律网
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论中国民法典的体系.
刘士国 复旦大学法学院 教授
关键词: 民法典/民法通则/罗马法
内容提要: 本文通过对民法典体系安排的各种观点从历史及比较法的角度进行分析, 并从民法典制定当中民法调整的社会关系、民法典体系安排的标准以及民法典的内容、体系安排与社会变化三个方面加以论证, 从而提出中国民法典应由通则、物权、合同、亲属、继承、知识产权、侵权行为等七编构成的观点。
如何安排民法典的体系, 在中国民法典的制定中主要有三种主张; 一是主张由总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承七编构成; [1]二是主张由人法、物法两编构成并附之以序编、附编(国际私法); [2]三是主张松散式民法典, 民法的各部分相对独立存在 [3]。这三种主张, 各有其理由。除此之外, 还有一些不同的观点。 [4]这些不同认识, 表明现今中国民法典的制定, 完全是在深入的理论研究基础上进行的, 不同于旧中国民法典对国外的继受及50年代对苏俄民法的理论引进, 标志着中国民法的成熟。在民法典起草工作全面展开之时, 更为深入地研究中国民法典的体系, 对不同主张的争议之处进行实事求是的分析, 力求取得更多的共识, 无疑是中国民法学的重要课题。本文仅就此试作分析。
民法的体系安排, 因对民法调整的社会关系是以人身关系为首位还是以财产关系为首位的认识不同而发生争议。 [5]我国民法因受前苏俄民法典及苏联民事立法纲要的影响, 长期以来将财产关系作为民法的主要调整对象。1922年苏俄民法典将民法的调整对象规定为一定范围的财产关系及与财产关系相联系的人身关系。这部民法典将婚姻家庭法排除在民法典之外成为独立的法典, 实则是在不承认民法是私法, 不承认民法是市民法的思想指导下将本属市民社会基础的婚姻家庭关系这一与计划经济体制没有什么实质联系的人身关系与民法彻底分离, 致使民法调整的人身关系的主要内容已不复存在, 加之当时的民法不可能规定公民享有的充分民事权利, 人格权的内容基本限于与财产关系相联系的部分, 因此, 民法的实质是财产法, 是与计划经济体制相联系的法。1964年苏联民事立法纲要关于调整对象的规定虽与商品货币关系相联系, 但内容上仍是财产法, 中国受此影响,1950年首先制定了婚姻法,1954年-1956年的第一次民法典起草、1962年-1964年第二次民法典起草、1980年-1984年第三次民法典起草, 均将民法的调整对象确定为一定范围的财产关系和人身关系,1986年公布的民法通则, 虽肯定了民法调整对象的平等性, 但仍将民法的调整对象首先确定为是财产关系, 其次才是人身关系。改革开放初期甚有影响的民法调整商品关系说, 虽在当时对推动商品经济的发展有积极意义, 但就民法调整对象而言却完全将民法当作商品关系法即财产法, 甚至像继承法这样的财产法也被认为应从民法中分离出来, 人身关系除了与商品关系联系的部分之外亦无存在之余地。 [6]民法通则更未接受商品关系说, 肯认其调整对象的平等性, 但将民法作为财产法的实质并未从根本上改观。因此, 有学者批评其为" 物文主义" 是有一定道理的。 [7]那么, 如何认识民法的调整对象, 是否将民法的调整对象确认为" 调整平等主体的人身关系与财产关系", [8]即将" 财产关系" 与" 人身关系" 的顺序互换一下就能解决问题呢? 我看未必那么简单, 问题的实质是在于认同民法是调整市民社会的一般私法 [9]这一本质问题。中国的民法典, 不必像以往立法那样确认调整平等主体的财产关系与人身关系(或人身关系与财产关系), 只要确认是调整中国市民社会的一般私法, 其调整对象就十分明确, 且较以往立法之规定为本质上之升华, 至于体系上是将婚姻家庭法放在前边还是后边, 纯为立法之选择问题, 特别是在分则之前有总则或通则, 分则各编顺序的安排就不存在" 物文主义" 还是" 人文主义" 的差别, 仅为逻辑性、体系性之安排问题。
民法典的体系安排, 是以重要性为标准, 还是以逻辑性、体系性为标准? 这是争论的又一重要问题。• [10]我认为, 这两者并未矛盾, 且均在考虑之列。前已述及, 分则之前有民法总则或通则, 分则各编的顺序如何安排就不存在" 物文主义" 与" 人文主义" 的问题。但, 仅就分则而言, 仍有重要性可言。
似乎可以说, 物权法、债权法, 或就两者之核心而言的所有权、合同是任何体系的民法典均不可少的部分, 前述商品关系说, 主要就是由总则、所有权、合同构成的民法典, 这是由商品经济是民法典存在的基础决定的。如果一个社会的经济形态不是商品经济, 则这个社会就没有民法典, 这是被古今中外历史证明的事实, 而婚姻、继承则是每个社会法律的应有内容, 中国古代各朝律典均将此附于刑法而规定, 只有在商品经济特别是市场经济条件下需要规定市民的所有权及市民的交易形式--合同时, 民法典才得以产生。因此, 物权、债权更重要, 在分则中应排列在前。德国民法典甚至将债法排在物权之前, 这是由垄断时期债法的优越地位决定的, •
[11]也是债法较之物法更为民法典之核心的地位决定的。可见, 被推崇为最具逻辑性与体系性的德国民法典, 在分则的编排上已经将重要性放在首位。从哲学的辩证关系看, 重要性与逻辑性、体系性是对立统一的, 逻辑性、体系性就包含着重要性, 而重要性是在逻辑性、体系性中体现出来的, 离开重要性、逻辑性和体系性是不全面的, 离开逻辑性、体系性, 重要性就无从体现。因此, 亲属编当排在物权、债权之后, 而继承排在亲属之后则完全是由逻辑性和体系性决定的, 因亲属关系是发生继承的基础或前提。而罗马法、法国民法典之所以人法置于物法之前, 是由没有总则决定的, 不可能将物法放在人法之前, 那样就没有什么逻辑性和体系性可言了, 而且还违背了人们最起码的常识和思维习惯。因此, 罗马法、法国法的体系与德国法有总则的体系, 因为是否有总则不同, 人法、物法如何安排就不具有可比性。
民法典的内容及体系安排, 必须考虑社会变动中出现的新情况。法国民法典较之罗马法, 其最大特点是规定了人的权利能力一律平等, 这是较之罗马法人的不平等性所作之规定, 是资本主义制度使然。
德国民法典较之法国民法典最大的特点是规定了法人制度, 这是资本主义社会化大生产使然, 即由资本主义初期以家庭为单位的生产发展到以公司为主要形式的生产决定的。德国民法典之后一百年的变化巨大, 涉及民法的主要有以下三个方面:一是合同的种类及订立合同的方式发生了变化。首先是合同种类空前增多, 如中国合同法已经规定了融资租赁合同, 还有中国合同法草案已经规定后因经验不足及理论研究的不足争议较大而取消的合同, 如旅游服务合同、医疗服务合同等, 除此, 还有证券交易合同, 股票承销、分销合同, 婚仪服务、葬仪服务合同, 驻车合同等。其次是订立合同出现了利用电子邮件等新问题, 中国合同法已有规定。还有情事变更原则, 也是合同法的新问题, 中国合同法因研究不足未能规定。这些变化决定民法典中的合同法需要增加许多条款, 合同法的容量大约增加一倍; 二是侵权行为法的变化。侵权行为法在德国民法典中仅有几个条文, 但之后的百年中, 出现了许多特殊侵权行为种类, 如环境污染、汽车事故、医疗责任、国家赔偿责任、各种专家责任等新问题, 德国是在民法典之外另立特别法律加以规定的, 因制定民法典时这些还不是社会基本问题甚至根本没有出现, 而中国制定民法典, 就面临这些情况, 就有必要全面规定。因此, 侵权行为法成为一个重要领域, 其条文甚至会增加到四、五十条之多; 三是知识产权法的空前发展。知识产权虽从英国的安娜法典算起有四百多年的历史, 四百年前也有这个问题, 如中国宋代就有针铺的商标, • [12]但真正大的发展却是近一百年的事, 这是随着近一百年电讯、影视科技的发展而发展的, 是现代社会的问题, 因此出现了著作权法、专利法、商标法及相关的国际条约, 制定中国的民法典就不能不考虑将其纳入民法典中, 新近的俄罗斯民法典第三部就是知识产权, 当然, 这一部至今还没有公布。由于发生了以上三个方面的变化, 我们就不能完全按德国民法典的体系规定五编, 还应考虑合同法、侵权行为法各独立为一编, 并考虑增加知识产权编。
关于民法典的体系, 我主张侵权行为法脱离债法成为法典的最后一编, 不设债法总则, 而
将这一部分分别规定在合同总则及第一编中, 第一编不叫民法总则, 而叫民法通则, 由通则、物权、合同、亲属、继承、知识产权、侵权行为等七编构成。其理由如下:
(一) 侵权行为独立为法典的最后一编, 首先是由法律关系的要素决定的。传统理论中的民事法律关系的内容, 义务与责任不分。经长期研究与发展, 民事责任为法律关系的第四要素的观点被提出, • [13]中国民法通则将民事责任作为独立一章加以规定。这是民法理论发展的结果, 是民事立法的重大进步。
中国合同法对违约责任作了详尽规定, 违约责任不涉及合同外的法律关系, 为合同法的当然构成部分, 是合同法律关系的要素。侵权责任涉及所有的民事权利, 不仅涉及物权、人身权、继承权、知识产权, 也涉及第三人侵犯债权的问题, 放在民法典之后, 最符合逻辑性, 也是法律关系最后一个要素的性质决定的。现行的民法典立法方案(现实主义的) 将侵权行为置于债权总论、合同之后, 照顾到了将侵权行为独立一编的主张, 但总体上仍作为债的一部分, 只是因为债的容量过大作为一编不美观才分为三编, 这与民法通则比, 就责任的独立性而言, 不但未见进步, 反而有退步之嫌。至于将侵权行为放在最后一编, 债权总论就会发生变化, 侵权行为法的履行等与合同的履行有共同之处应适用债的规则问题, 我认为应通过通则的规定解决。
(二) 设民法通则, 而不设民法总则的理由是:德国民法典设民法总则, 意在规定分则共同涉及的问题, 以往的民法理论也如此解释。但民法总则, 实际包括两部分内容, 一部分是分则共同涉及的问题, 如自然人、物、法律行为, 还有解释、效力、调整对象、基本原则等, 另一部分内容则仅涉及分则的某些部分, 只是从法律关系要素考虑, 并非涉及分则的各部分。如法人与结婚、继承基本没有什么关系, 诉讼时效(德国法) 与债权有关, 与物权无直接联系。因此, 总则也并非全是总的问题, 而中国的民法通则, 是在继承法、合同法(当时是经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法) 、知识产权法(当时是商标法、专利法) 及婚姻法均已出台的背景下在民法典草案第四稿总则基础上加上分则急需规定的一些内容制定出来的, 基本是总则的内容, 只是分则的内容多一点, 所以叫" 通则" 。中国现行立法; 仍是民法各部分分别出台, 不仅以往继承法、著作权法、专利法、商标法如此, 统一合同法如此, 正在制定的物权法亦如此。物权法出台后, 无非是再制定一个侵权行为法, 然后编一个民法典, 应尽量对现行法律不作大的改动, 因此, 对民法通则进行修改作为第一编即可, 债权总论的一些内容, 凡仅与合同有关的, 扩充到合同法总则中去, 其他内容规定在通则民事权利中, 包括无因管理、不当得利在分则中无法规定的, 统统规定到通则中去。这是对德国民法典设立总则的继承和发展, 也是中国立法过程的最自然发展, 似更符合中国民事立法之背景。近观各国民法, 英美法仅有合同法、财产法及侵权行为法, 无债权总则之设立, 我国民法典拟将侵权行为法独立为一编, 反映两大法系之融合趋势, 实为创新之先进法制。德国民法典固然有其追求高度抽象的特点, 但这一特点未必没有缺点。法律行为的概念已经对合同行为、遗嘱行为、继承行为、物权行为进行了高度抽象概念, 与此对应的违法行为也已对侵权行为等进行了高度概括, 随着侵权行为从债法中分离, 债的概念及意义变得越来越狭小, 没有必要独立为一编, 况且债权总则本身就不是一个独立的部分, 独设一编是不妥当的。与其追求保持德国法体系之影响, 不如尽量融合两大法系之共同性更为符合历史发展之趋向。一位德国学者曾经指出:"今天民商法在几乎所有的方面都有一部分, 常常是很大的一部分是在世界范围内统一或者大体统一的", • [14]德国民法典" 放弃了罗马法的最大优点, 即罗马法的世界性、历史性、在固定的综合理论上的灵活性。这是我们必须修改的大错误" 。 [15]这一认识或许对我们有所启发。
(三) 民法典应包括知识产权, 是因为知识产权为当代民法的重要内容。当然, 知识产权受国际条约和双边协定的影响较大, 特别是在我国加入世界贸易组织之后, 我国知识产权法应尽量与国际惯例保持一致。我国制定民法典之际, 正值我国将要加入世界贸易组织之时, 趁此机会将知识产权法加以修订作为民法典的一编, 为不可多得之良机。所谓知识产权的变动较大, 一方面是由我国以往的知识产权法有些与国际惯例不同之处决定的, 在加入世界贸易组织之
际将此再作修改, 以后就不存在这一问题。另一方面, 知识产权的发展会产生修改法律的问题, 但这种修改是民法典某一部分特别是个别条款的修正, 是很正常的情况, 不会影响法律的稳定性。法国民法典、德国民法典制定后。已经作了个别条款的多次修改, 说明法律的稳定性是相对的, 稳定是在变动中的稳定, 不变的稳定性是不存在的。因此, 不必担心因知识产权法会发生修改的情况而将其排除在民法典之外。俄罗斯民法典将知识产权作为第三部, 该法典开创了知识产权之先河, 作为其后的我国民法典亦当将其包括之中。
(四) 人格权不宜作为法典的一编, 国际私法也不宜包括在民法典中。人格权, 说到底还是主体资格问题, 在通则中规定民事主体的权利, 已经体现了其重要性, 如将其独立为一编, 只能导致法典体系的混乱。当然, 我们在通则中应当详尽规定人格权的种类, 在侵权行为法中设定有效的保护、救济条款, 如将人格权脱离通则及侵权行为法独立, 反而不利于对其保护。国际私法具有相对的独立性, 民法通则虽规定涉外民事关系一章, 但那是当时法律不完善的应急措施, 现在是在完善法律体系, 可以不规定。国际私法广义上虽属民法, 但可制定专门法律予以调整。民法典不包括国际私法, 也是通行的国际惯例。
最后, 我对中国民法典的制定作一点展望, 我认为所谓罗马法的二编制恐怕难以实现, 因这种" 理想主义" 与中国受德国民法典影响之实际相去甚远, 而" 现实主义" 的总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承的七编制有实现的可能, 因此为中国民法学界之主流。再一种有可能实现的就是对现实主义体系进行改革, 即在婚姻法、继承法、知识产权法、合同法已存在, 物权法单独出台, 然后分别制定侵权行为法和修改民法通则并最后合并为一个法典, 因为这是更为现实的和可能的。至于纯" 浪漫主义" 的模式, 因违背人们期盼一部完整法典的愿望, 而不编法典, 各种民事法律重复、矛盾甚至冲突的问题难以解决, 故亦恐不能被采纳。 注释:
[1]参见梁慧星:《关于制定中国民法典的思考(下) 》, 《人民法院报》2000年2月12日。
[2]参见徐国栋:《民法典草案的基本结构》, 《法学研究》2000年第1期, 第37-55页。
[3]江平等学者的见解, 参见梁慧星:《关于制定中国民法典的思考(下) 》, 《人民法院报》2000年2月12日。
[4]有学者主张人格权应独立一编。参见王利明:《论中国民法典的制定》, 人民大学复印资料《民商法学》1999年第1期。
[5]许多人都认同民法调整平等主体的财产关系与人身关系, 徐国栋认为应修正为调整平等主体的人身关系与财产关系, 参见徐国栋:《民法典草案的基本结构》, 《法学研究》2000年第1期, 第37-55页。
[6]佟柔先生的观点, 参见第三期民法师资进修班编《中华人民共和国民法原理》(西南政法学院内部1983年印刷) 。
[7]参见2。
[8]参见2。
[9]参见刘士国:《论民法是市民社会的一般私法》, 《法学杂志》2000年第3期。
[10]参见梁慧星:《关于制定中国民法典的思考(上) 》, 《人民法院报》2000年2月5日。
[11]关于债法的优越地位, 日本著名民法学家我妻荣先生曾作出精深的研究, 著有《论债法的优越地位》一书。
[12]安娜法典是以英国女王名字命名的著作权法。中国宋代有济南:"刘家铺子, 以免为记" 的针铺商标的记载。
[13]参见刘士国主编:《中国民法要论(上) 》, 辽宁大学出版社1992年出版, 第56页。
[14]弗兰克? 闵策尔:《求大同:德国民法典立法的成果和错误》, 《中外法学》2001年第1期, 第8页。
[15]弗兰克? 闵策尔:《求大同:德国民法典立法的成果和错误》, 《中外法学》2001年第1
期, 第13页。
出处:《法制与社会发展》(双月刊)2002年第3期(总第45期)
文章来源：中顾法律网
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